10 способов признать протокольное решение земельной комиссии незаконным
В уходящем 2018 году в действующую редакцию Земельного кодекса были внесены существенные изменения и дополнения, передает zakon.kz.
Самое главное изменение, которое направлено на предотвращение коррупции и способствует открытости, прозрачности при принятии решения акиматами в области земельных отношений — это законодательное изменение статуса земельной комиссии, ее состава, формата ее работы и выносимых ею решений.
Конечно, сложно говорить о том, что исполнение поправок, которые были внесены в Земельный кодекс, будет безоблачным. Были проблемы, будут проблемы и они уже есть. Главная задача этой статьи — помочь простым гражданам, предпринимателям в выборе правовых инструментов, которые помогут им сконцентрировать внимание на деталях обжалования результатов земельной комиссии.
Никто не скрывает: есть решения земельной комиссии, которые были приняты вопреки установленным законодательством требованиям, правилам и нормам. В большинстве случаев эти нарушения носят скрытный, латентный характер. Выявить их нелегко, необходимо покопаться в материалах комиссии, о которых те же чиновники акиматов попытаются умолчать или скрыть. Естественно, простым гражданам эти материалы не могут быть предоставлены либо будут предоставлены не в полном обьеме. Требуется вмешательство Генеральной прокуратуры и Агентства по делам государственной службы и противодействия коррупции и его Управлений и Департаментов в каждой области.
Итак, как признать протокольное решение (заключение) комиссии незаконным? Чтобы профессионально и развернуто ответить на этот вопрос, недостаточно знать требования статьи 43 Земельного кодекса. Требуется изучение практики реальных нарушений норм и требований земельного законодательства, требуется вникнуть в психологию алчного и жадного чиновника, который ради исполнения коммерческого заказа, закрыв глаза на требования закона, решил формально провести заседание комиссии, параллельно подделав материалы о результатах заседания комиссии и вмешаться в аудио и видеофиксирующие устройства заседания комиссии, записи.
Только изучение таких (зачастую скрытых от глаз) вещей, как умышленное выведение из строя аудио и видеоустройства для записи, искажение его качества, монтаж, сговор членов земельной комиссии, давление одного члена на другого, подделка подписей и другие незаконные действия членов комиссии при наличии реальных подтверждений, которые оформлены в качестве конкретных исковых требований в суд, дают надежду на успех в обжаловании результатов комиссии и признании ее заключения незаконным.
Первое. Полное либо частичное отсутствие представителей общественности в составе комиссии
Наличие в составе земельной комиссии представителей общественности является главным нашим достижением, о котором мы долгое время писали, говорили с высоких трибун, обсуждали на рабочих группах в Парламенте. Чем же общественность обеспечивает прозрачность и законность принимаемых решений (заключений) комиссии?
С момента принятия Земельного кодекса и до внесения соответствующих поправок все решения комиссии в порядке статьи 43 Земельного кодекса принимались членами комиссии – чиновниками акиматов, структурных подразделений акиматов, акимами сел и аулов. Не было прозрачности и открытости при рассмотрении ходатайств граждан. Дело доходило до того, что членами земельной комиссии были руководители Департамента юстиции, органа, который по сути прямого отношения к земельным вопросам не имеет. Все было формальным. Ни о каком обьективном рассмотрении заявлений граждан о предоставлении прав на землю речи не было.
Незаконно могли вынести заключение о предоставлении прав на землю, точно также могли незаконно отказать человеку в предоставлении земельного участка, когда оснований отказа в удовлетворении ходатайства не было. Аким города или района мог дать установку, чтобы комиссия приняла положительное заключение и все без исключения члены комиссии поддерживали решения акима. По установке Акима города или района могли вынести положительное заключение о предоставлении земельного участка тогда, когда по требованиям земельного, водного, лесного, экологического законодательства казалось это незаконным. Так, никто не мог бы помешать принятию заключения о предоставлении земельного участка для ведения КФХ, сельскохозяйственного товарного производства по сути на территории государственного лесного фонда, на участках водоохранных зон и полос, поверх санитарно-охранных зон кладбищ, либо вообще на участках, где располагаются земельные участки и домостроения для ИЖС, ЛПХ, дачные и садоводчесчкие общества, принадлежащие физическим лицам.
Такими протокольными решениями (заключениями) комиссии при акиматах городов и районов искуственно создали тысячи накладок границ земель на всей территории Казахстана. Эти заведомо преступные протокольные решения зачастую никто на законность проверить не мог. Никто не мог проверить факт того, что комиссия обьективно приняла решение, без давления, угроз, подкупов и взяток. По сути, земельная комиссия превратилась в денежный конвейер теневых доходов, где каждый чиновник от городского до сельского уровня мог заработать миллионы средств. Так продолжалось до 2018 года, пока мы не изменили статус и состав земельной комиссии и не ввели в состав комиссии представителей общественности.
Теперь же отсутствие в составе комиссии представителей общественных советов, негосударственных организаций в области агропромышленного комплекса и иных отраслевых негосударственных организаций, а также органов местного самоуправления, может караться признанием протокольного решения комиссии незаконным. В частности, акимат города или района решил обойтись без представителей общественных советов (а это — общественные деятели, активисты гражданского общества, блогеры, журналисты, юристы и адвокаты, которые вошли в состав общественных советов и, по воле случая, в состав комиссии), и их не пригласили на заседание комиссии полностью, либо кого-то конкретно, чье участие влияет на кворум. В этом случае, протокольное решение комиссии считается незаконным.
Отсутствие представителей общественности в комиссии либо их незначительная доля от общего количества членов комиссии рассматривается как грубое нарушение требовании статьи 43 Земельного кодекса. Точно также в состав комиссии могут быть делегированы представители саморегулируемых организаций: союзов, ассоциаций, обществ и палат. Если они представлены в составе комиссии, то должны участвовать и в ее работе. Просто вписать название общественной организации или общественного деятеля для галочки на бумажке и потом штамповать протокольные решения в чью-то пользу уже не получится. Придется всех искать, обзванивать, наводить контакты, убеждать в необходимости участия на каждом заседании и совместно работать.
Второе. Отсутствие кворума. Наличие кворума для признания заседания комиссии правомочным является одним из важных элементов обеспечения законности решении комиссии. После введения представителей общественности и предпринимательского сообщества в состав комиссии кворум приобрел важное значение.
Согласно пункта 2 статьи 43 Земельного кодекса и пункта 16 Типового положения о земельной комиссии от 27 августа 2018 года № 359, «заседание Комиссии считается правомочным, если на нем присутствовали не менее двух третей от общего количества ее состава». Другими словами, если заседание земельной комиссии прошло с участием членов комиссии, общее количество которых не дотягивает до 2/3 от общего количества членов по причине отсутствия одного или нескольких представителей общественности, то можно считать, что заседание комиссии не набрало соответствующий кворум.
Минимальные требования к количеству присутствующих представителей общественных советов, негосударственных организаций, представителей НПП «Атамекен», а также органов местного самоуправления были установлены в количестве не менее 50% от общего количества присутствующих членов земельной комиссии. О чем это может говорить? Если, чиновники акимата города, района решили провести земельную комиссию, но не могут собрать кворум из числа представителей общественности по причине болезни, занятости либо неоповещенности кого-либо из членов комиссии из числа общественности, то заменять этого члена кем-либо из чиновников либо другими общественниками запрещается. В этом случае заседание комиссии может быть признано неправомерным.
В ситуации с предпринимателем Куатом Алланиязовым из Петропавловска, на его заявление, которое было подано в земельную комиссию с соблюдением сроков подачи заявлений, было вынесено протокольное решение комиссии об отказе в продлении договора аренды земельного участка. По жалобе предпринимателя была назначена проверка материалов земельной комиссии со стороны Департамента по делам государственной службы и противодействия коррупции по СКО.
В ходе проверки выявлен факт вынесения протокольного решения земельной комиссии без соответствующего кворума! Позже выявлен факт дописки в протокол комиссии еще одного члена земельной комиссии, который в заседании земельной комиссии не принимал участия. Аудио и видеозаписи, фиксирующие весь ход заседания комиссии, не велись. Такие примеры, как случай в Петропавловске, подтверждают, что требуется законодательное закрепление юридической ответственности Председателя земельной комиссии и его членов при выявлении и подтверждении вышеназванных нарушений требований земельного законодательства Республики Казахстан.
Третье. Несоответствие количества членов комиссии минимальным требованиям
Количество членов земельной комиссии должно быть нечетным и составлять не менее девяти человек. Если состав комиссии утвержден в четном количестве, то есть в количестве 10,12 и т.д. человек, это является нарушением требований пункта 2 статьи 43 Земельного кодекса. Деятельность комиссий, количество членов которых меньше минимальных требований, не правомочна. В этом случае важным моментом является контроль общественности над деятельностью акимата района по формированию состава земельной комиссии. Зачастую на районном уровне простые граждане по субъективным причинам лишены возможности участвовать в таких коллегиальных структурах. Их просто запугивают. Используют и другие методы. Чиновники акиматов районов и городов активно включают в качестве представителей общественности максимально лояльных представителей гражданского общества, представителей общественных организации и бизнес-сообществ, которые связаны с акиматом договорными и тендерными обязательствами, и зависимы от него, либо вообще нагло создают «липовые» псевдообщественные объединения для последующей цели участия их временно записанных учредителей в составе земельной комиссии на всех заседаниях.
Другими словами, нарушение вышеуказанного требования со стороны акимата вы можете использовать как существенный аргумент для обжалования результатов земельной комиссии.
Четвертое. Отсутствие в составе комиссии должностных лиц, которые обязаны быть в составе
Сомневаюсь, что когда-то по данному основанию результаты комиссии будут аннулированы. Но в целом, все возможно. Возможны и случаи, когда должностные лица, которые обязаны быть в составе комиссии, на деле не принимают в ней участие.
Необходимо отметить, в действующей редакции пункта 2 статьи 43 Земельного кодекса, все члены земельной комиссии, которые представляют государственные органы, ежегодно по истечении двенадцати календарных месяцев и смены всего состава комиссии не теряют своих мест в составе земельной комиссии. При смене состава членов комиссии обновляются только представители общественных советов, негосударственных организаций в области агропромышленного комплекса и иных отраслевых негосударственных организаций, а также органов местного самоуправления; представители местного населения поселка, села, сельского округа, делегированные собранием местного сообщества. Здесь есть и подводные камни. Те представители общественных организаций, НПО, представители местного населения села, поселка или района, которые в течение года принципиально отстаивали интересы закона и законности предоставления прав на землю, могут оказаться в категории «нежелательных» и не быть включенным в состав новой комиссии. Ежегодная обновляемость «общественной» части состава земельной комиссии приводит к тому, что его активные принципиальные представители общественности по итогам года рискуют быть выведенными из состава комиссии, либо им остается прогибаться перед представителями акимата своей позицией «лояльности» в течение последующего календарного года.
В условиях ежегодной обновляемости «общественной» части комиссии необходимо тщательно проверять не обновляемую «чиновничью» часть. Если вы заметили, что в составе отсутствуют представители структурных подразделений акиматов в сфере земельных отношений, архитектуры и градостроительства, сельского хозяйства, либо соответствующий аким поселка, села, сельского округа, но, несмотря на это, протокольное решение было принято, знайте — это незаконно.
Председателем земельной комиссии назначается заместитель Акима, курирующий земельные вопросы.
Пятое. Замена одного члена комиссии другим лицом
Ни один из членов земельной комиссии не может делегировать свои полномочия другому лицу. Даже если участие члена земельной комиссии затрудняется по уважительной причине и его отсутствие скажется на кворуме заседания комиссии, передачу своих полномочий, а равно, замена члена комиссии другим лицом запрещается. При этом если состав членов земельной комиссии утвержден, но потребовалась замена одного члена земельной комиссии другим лицом не дожидаясь истечения 12 календарных месяцев для смены всего состава и без внесения изменении в утвержденный список, то такая замена не считается правомерной. Руководитель земельной комиссии не вправе самовольно менять члена земельной комиссии на другое лицо.
При этом законодательно не выработан механизм выбытия (исключения) из состава членов земельной комиссии, представителей общественности, общественных организаций, которые не могут принимать участие на заседаниях по причине тяжелой болезни (травмы, психические заболевания), нетрудоспособности, постоянных выездов за пределы страны, постоянной занятости, беременности, вследствие уголовного преследования и применения мер пресечения и т.д. Нет правового механизма замены одного члена другим членом, нет правового механизма подбора новой кандидатуры представителя общественности взамен выбывшего члена комиссии, нет критериев посещения заседании для членов земельной комиссии, позволяющих определять замену одного члена комиссии другим членом.
Шестое. Непрозрачность и не открытость голосования
Согласно п. 2 статьи 43 Земельного кодекса и 17 пункта Типового положения о земельной комиссии «Решение Комиссии принимается открытым голосованием. Результаты голосования определяются большинством голосов членов земельной комиссии от общего числа присутствующих на заседании и решение считается принятым, если за него проголосовало большинство членов земельной комиссии».
Другими словами, спекуляции и махинации при голосовании, которые сопровождаются фальсификацией голосов членов земельной комиссии, тайное голосование в закрытых помещениях, голосование, при котором протокольное решение комиссии было принято не большинством голосов, но подается Председателем земельной комиссии и секретарем комиссии как законное протокольное решение комиссии, рассматриваются как грубые нарушения принципа прозрачности и открытости голосования.
Никто из членов земельной комиссии, включая его Председателя, не вправе инициировать и проводить заседание земельной комиссии «в закрытом режиме». Если данное предложение поступило от Председателя земельной комиссии либо от члена комиссии, имело место и за проведение заседания комиссии «в закрытом режиме» проголосовали члены земельной комиссии, то протокольное решение комиссии считается неправомочным и подлежит отмене. Необходимо уяснить важную деталь: все вопросы, связанные с рассмотрением ходатайств граждан и юридических лиц о предоставлении земельного участка, рассматриваются открыто, голосование проходит открыто. Земельным законодательством не предусмотрены вопросы земельного характера, которые могли быть рассмотрены в «закрытом режиме».
Согласно Правилам доступа к аудио-, видеозаписи заседания комиссии, все лица, чьи ходатайства рассматривались земельной комиссией для подтверждения открытости голосования и убедительности факта принятия решения большинством голосов членов земельной комиссии, вправе запросить и ознакомиться с аудио и видеозаписью заседания комиссии и получить соответствующую копию записи. Лишение этого права, сокрытие материалов комиссии не допускается.
Седьмое. Секретарь комиссии голосует за кого-либо в составе комиссии
Вообще, секретарь земельной комиссии не является членом земельной комиссии и не принимает участия в голосовании. Согласно 12 пункту Типового положения о земельной комиссии к полномочиям Секретаря Комиссии отнесены функции по формированию повестки дня заседания Комиссии, оповещение членов Комиссии, подготовка материалов для проведения заседания, оформление протокола заседания комиссии и заключения заседания комиссии. Если же, ввиду отсутствия кворума заседания либо невозможности участия одного из членов комиссии, Секретарь Комиссии проголосует за отсутствующего члена комиссии, либо по поручению Председателя комиссии самостоятельно голосует как член комиссии, зная о том, что не является членом комиссии, согласно утвержденного списка, тогда, протокольное решение может быть отменено. Данное протокольное решение может быть обжаловано в судебном порядке.
Восьмое. Нет аудио и видео фиксации заседания земельной комиссии
Требование фиксировать все заседания земельной комиссии на средства аудио и видео фиксации является главным элементом обеспечения прозрачности и открытости заседания земельной комиссии. Согласно п.2 статьи 43 Земельного кодекса, фиксирование заседания земельной комиссии средствами аудио-, видеозаписи осуществляют соответствующие акиматы (МИО).
Так, согласно Правилам технического применения средств аудио-, видеозаписи, обеспечивающих фиксирование хода заседания земельной комиссии, хранения аудио-, видеозаписи от 4 декабря 2018 года № 490, в ходе каждого заседания земельной комиссии ведется аудио-, видеозапись заседания земельной комиссии в режиме онлайн трансляции на официальных интернет-ресурсах акиматов.
Другими словами, граждане, подавшие ходатайство о предоставлении соответствующих прав на землю, а также иные лица могут в режиме онлайн трансляции на официальном интернет-ресурсе акимата посмотреть непрерывно весь ход рассмотрения земельной комиссией ходатайств граждан и юридических лиц.
Другой вопрос — все ли акиматы оснащены аудио и видеоустройствами, позволяющими осуществлять трансляцию, хранение записи о заседании земельной комиссии. Практика показала, что не все акиматы на технологическом уровне готовы подтверждать прозрачность и открытость заседаний земельной комиссии. Например, рассмотрим ситуацию, связанную с незаконным отказом земельной комиссии в пролонгации договора аренды земли с предпринимателем Куатом Алланиязовым из Петропавловска. В ходе проверки материалов земельной комиссии со стороны Департамента АДГСПК было выявлено, что аудио и видеозаписи заседания земельной комиссии акиматом города Петропавловск не велись вообще. Нет копии аудио и видеозаписи, нет оборудования для ведения аудио и видеозаписи, нет подтверждения, что заседание комиссии по существу прошло. Такая же ситуация имеет место и в других регионах.
Согласно вышеуказанным Правилам, в акиматах находится аппаратное помещение для размещения оборудования, необходимого для осуществления аудио-, видеозаписи заседания земельной комиссии.
При этом, согласно Правилам, для аудио и видеозаписей, фиксирующих весь ход заседания земельной комиссии, предусмотрены требования, критерии.
Так, видеозапись должна содержать весь процесс проведения заседания земельной комиссии (непрерывно), и должны быть четко видны лица участвующих в заседании земельной комиссии, других участников заседания земельной комиссии, а также лица подавших заявление о предоставлении прав на земельный участок и их представителей, прослушиваться звук. Аудио-, видеозапись хода заседания земельной комиссии осуществляется непрерывно. Несанкционированное приостановление или корректировка аудио-, видеозаписи заседания земельной комиссии не допускается.
Отсюда вытекает следующее: можем ли мы обжаловать протокольное решение земельной комиссии, если видеозапись не отчетливо отражает лица участвующих на заседании комиссии, членов комиссии и заявителей, если видеозапись временами прерывается и теряется определенный промежуток времени записи заседания комиссии, если звук не отчетлив, понижен или отсутствует, если видеозапись кем-то корректируется с помощью монтажа, накладки неродного звука, несхожего изображения? Если действительно, вышеуказанное имело место и подтверждено независимой экспертизой, если тот или иной вышеуказанный недостаток подтверждает умышленное человеческое вмешательство в аудио и видеозапись в целях сокрытия доказательств необоснованного отказа в предоставлении прав на землю либо пролонгации договора аренды на землю, то вкупе с иными прямыми доказательствами (ответы на запросы, выкопировка с ПДП, ситуационная схема земельного участка, топографическая сьемка, регламент и тд) вышеуказанные нарушения могут быть поводом обжалования результатов комиссии в судебном порядке.
Важная деталь: ответственность за применение средств аудио-, видеозаписи, обеспечивающих фиксирование хода заседаний земельной комиссии, несет специалист ИТ, являющийся штатным работником акимата. Перед началом заседания земельной комиссии этот специалист проверяет работоспособность средств аудио-, видеозаписи.
Если специалистом ИТ будет выявлен факт невозможности использования средств аудио-, видеозаписи, в частности, отсутствие либо нечеткость звука, изображения, сбой в видеозаписи, то в этом случае специалист по ИТ докладывает об этом председателю земельной комиссии, который переносит заседание земельной комиссии. Другими словами, если специалистом ИТ после выявления факта невозможности использования средств аудио-, видеозаписи было доложено Председателю, но заседание земельной комиссии не было перенесено, то это является грубым нарушением требований Правил. Если вышеуказанные факты найдут свое подтверждение на основе внутренних документов, приказов и поручений, то эти документы могут быть приобщены к материалам судебного дела при обжаловании протокольного решения земельной комиссии.
При этом, согласно Правилам доступа к аудио-, видеозаписи от 4 декабря 2018 года № 490, все лица, участвующие в заседании земельной комиссии, а также заявители на основе письменного ходатайства могут ознакомиться с аудио-, видеозаписью заседания земельной комиссии. На основе заявления в течение 5 рабочих дней они могут взять и копии аудио-, видеозаписи заседания земельной комиссии.
Девятое. Состав комиссии не утвержден
Состав земельной комиссии утверждается ежегодно по истечении последующих двенадцати календарных месяцев со сменой всего состава, за исключением председателя и лиц, которые осуществляют государственные функции.
Если состав земельной комиссии не утвержден, либо в состав были внесены изменения, которые не были утверждены, и, несмотря на это, комиссия осуществляет свою деятельность, то протокольные решения данной комиссии можно обжаловать по причине того, что состав такой комиссии не правомочен и ее решения не могут иметь законной силы.
Десятое. Наличие документально подтвержденных фактов давления, угроз, подкупов членов земельной комиссии со стороны других членов комиссии либо третьих лиц
Наличие документально подтвержденных фактов давления, угроз, подкупов членов земельной комиссии со стороны других членов комиссии либо третьих лиц может быть предметом уголовного преследования Председателя, либо членов земельной комиссии и обжалования результатов в судебном порядке.
Автор Бакытжан Базарбек
